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l  股權(quán)代持，投資者的“特殊”選擇

    所謂股權(quán)代持，指實(shí)際出資人出于特殊目的，或掩蓋身份所需，通過(guò)合同關(guān)系與他人約定，以他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)處置方式。股權(quán)代持又稱為委托持股、隱名投資或假名出資，這種模式下，實(shí)際出資人是隱性股東，代持股份人為名義股東。

    通過(guò)以“隱名股東”作為關(guān)鍵詞檢索，相應(yīng)的法律糾紛案件從2010年的不到300件，到2018年猛增至超過(guò)5000件，相似類型案件的爆炸性增長(zhǎng)，促成上海市第二中級(jí)人民法院在2018年2月1日專門(mén)發(fā)布《股權(quán)代持糾紛審判白皮書(shū)》，對(duì)該院2012年至2016年期間審理的股權(quán)代持糾紛案件進(jìn)行了全面梳理，以作為審判司法實(shí)踐的指導(dǎo)。

l  關(guān)于股權(quán)代持的法規(guī)現(xiàn)狀與司法解釋

    最高人民法院總結(jié)全國(guó)各地法院的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，于2010年8月16日頒行《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》，其中第15 -17條首次在全國(guó)范圍內(nèi)對(duì)股權(quán)代持制度作出了規(guī)定，但適用范圍僅以外商投資企業(yè)為限。

    緊接著，最高人民法院在2010年12月6日頒行了普遍適用的《關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（下稱《公司法司法解釋三》）。該解釋雖然在2014年2月20日進(jìn)行修訂，但關(guān)于隱名股東部分的規(guī)定并未修正?！豆痉ㄋ痉ń忉屓返?4-26條對(duì)股權(quán)代持關(guān)系的代持協(xié)議主體、對(duì)象、合同效力、權(quán)利性質(zhì)，以及在特定情形下與第三方權(quán)益發(fā)生沖突時(shí)的具體處理標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題做了較為全面的規(guī)定。根據(jù)《公司法司法解釋三》第24-26條規(guī)定，可以得出如下一般性結(jié)論：

1.   法律上確認(rèn)《股權(quán)代持協(xié)議》的有效性

實(shí)際出資人與名義股東之間簽署的《股權(quán)代持協(xié)議》，除非違反《合同法》第52條，觸及“合同無(wú)效的法定情形”，否則《股權(quán)代持協(xié)議》均為合法有效，雙方權(quán)利義務(wù)以約定內(nèi)容為準(zhǔn)，充分體現(xiàn)了法律尊重合同自由而不做過(guò)多干涉的立法原則。

2.  實(shí)際出資人并非公司股東

實(shí)際出資人不是工商登記的在冊(cè)股東，也無(wú)法在國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中查詢其股東信息，因此，實(shí)際出資人不是公司股東。如果實(shí)際出資人要成為股東，必須經(jīng)符合表決人數(shù)的股東決議通過(guò)，才能登記成為公司股東。

這一點(diǎn)上，體現(xiàn)了《公司法》對(duì)公司“人和性”的重視，也凸顯了法律對(duì)實(shí)際出資人權(quán)益的限制，更表現(xiàn)出政府對(duì)股權(quán)代持關(guān)系的“不倡導(dǎo)”。

3.  實(shí)際出資人的“投資權(quán)益”受保護(hù)

實(shí)際出資人根據(jù)《股權(quán)代持協(xié)議》享有的權(quán)利為“投資權(quán)益”，該權(quán)益以股權(quán)為基礎(chǔ)，但性質(zhì)僅僅屬于債權(quán)性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)，只能依據(jù)合同約定向名義股東主張，而無(wú)權(quán)直接行使該股東權(quán)利；相應(yīng)地，名義股東也不能以其為公司股東為由，否定實(shí)際出資人的權(quán)利。這一結(jié)論體現(xiàn)了公司法對(duì)合同自由原則的保護(hù)和尊重。

4.  名義股東不能獨(dú)立處置公司股權(quán)

名義股東是公司的股東，股權(quán)為其個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，但名義股東對(duì)公司股權(quán)的處分權(quán)受到限制，甚至?xí)?gòu)成無(wú)權(quán)處分，實(shí)際出資人在股權(quán)完成過(guò)戶登記前，有權(quán)否定名義股東擅自簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力，并可“追回”股權(quán)。

5.   股權(quán)代持關(guān)系僅限于有限責(zé)任公司

《公司法司法解釋三》明確了股權(quán)代持協(xié)議的有效性，給實(shí)際出資人利用合同設(shè)計(jì)交易模式，以保護(hù)自己的合法權(quán)益提供了可能，同時(shí)，司法解釋尚未明確股份公司中的代持問(wèn)題，因此，股權(quán)代持關(guān)系暫時(shí)僅限于有限責(zé)任公司。

l  實(shí)際出資人，有哪些常見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)？

?  如何保障自己能通過(guò)名義股東行使股東權(quán)利？

?  如何避免名義股東的道德風(fēng)險(xiǎn)？

?  如何在公司清算中，保護(hù)自己的投資權(quán)益？

?  如果避免自己的股權(quán)權(quán)益，被名義股東的債權(quán)人侵占？

?  如何避免自己被公司的債權(quán)人討債？

?  如何避免被名義股東的配偶等特定關(guān)系人侵占權(quán)益？

?  如何實(shí)現(xiàn)股東的顯名化？

    以上風(fēng)險(xiǎn)，只能依靠設(shè)計(jì)合理的、具有可操作性的《股權(quán)代持協(xié)議》進(jìn)行規(guī)避。

l  設(shè)計(jì)《股權(quán)代持協(xié)議》的關(guān)鍵要點(diǎn)

    《股權(quán)代持協(xié)議》是股權(quán)代持關(guān)系穩(wěn)定運(yùn)行的基礎(chǔ)，但協(xié)議的實(shí)際約束力，以及實(shí)際出資人權(quán)益的保障程度，有賴于合同設(shè)計(jì)和現(xiàn)實(shí)條件的多重約束，要注意如下關(guān)鍵事項(xiàng)：

1.    股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)辦理公證手續(xù)

    實(shí)際出資人權(quán)利受到威脅的主要原因之一，就是其無(wú)法作為股東直接行使權(quán)利，而只能根據(jù)《股權(quán)代持協(xié)議》向名義股東主張債權(quán)，甚至有的時(shí)候，實(shí)際出資人在權(quán)利受損后，才能拿出協(xié)議進(jìn)行后續(xù)追討。

    為解決這一“間接性”的瑕疵，實(shí)際出資人應(yīng)未雨綢繆，提前讓名義股東知道《股權(quán)代持協(xié)議》的合法性和正規(guī)性，明確協(xié)議是當(dāng)事人雙方之間權(quán)利義務(wù)的最高依據(jù)，因此，實(shí)際出資人應(yīng)該攜名義股東到公證處辦理《股權(quán)代持協(xié)議》的公證手續(xù)。

2.   明確出資方式和所有權(quán)益

代持協(xié)議首先要明確實(shí)際出資人實(shí)際出資的方式、金額、價(jià)值確定依據(jù)、期限等內(nèi)容，該內(nèi)容應(yīng)當(dāng)盡量與發(fā)起人協(xié)議或者公司章程規(guī)定相一致，避免實(shí)際出資人所出款項(xiàng)性質(zhì)不明的尷尬。

其次，要明確代持股份對(duì)應(yīng)的所有權(quán)益均屬于實(shí)際出資人享有，并且應(yīng)當(dāng)參照《公司法》，規(guī)定完整列舉實(shí)際出資人享有股權(quán)權(quán)益的具體內(nèi)容，至少應(yīng)當(dāng)列舉部分重要權(quán)利，如分紅權(quán)、表決權(quán)、知情權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)、股份回購(gòu)權(quán)等。避免在公司盈利的情況下，被主張為借款而僅能獲得本息補(bǔ)償，而在公司虧損的情況下，又被主張為代持而承擔(dān)全部債務(wù)。

3.   明確名義股東形式權(quán)利的流程和限制

    明確名義股東行使股東權(quán)利的具體程序和條件限制，其中包括向?qū)嶋H出資人的提前通知程序、行使權(quán)利后的告知義務(wù)等內(nèi)容，同時(shí)列舉名義股東在行使股東權(quán)利過(guò)程中的禁止性行為及相應(yīng)違約責(zé)任，以防范名義股東的道德風(fēng)險(xiǎn)。

4.   約定名義股東的違約責(zé)任和違約金

    針對(duì)名義股東可能的嚴(yán)重違約行為，約定實(shí)際出資人可能遭受損失的具體計(jì)算方式，損失的計(jì)算方式要具體，違約金的約定要合理，以防范觸及《合同法司法解釋二》第29條的內(nèi)容：“當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決?！?/span>

5.   明確實(shí)際股權(quán)

    明確公司實(shí)際股權(quán)歸屬于實(shí)際出資人，并排除名義股東的債權(quán)人、配偶、法定繼承人的權(quán)利。

l  《股權(quán)代持協(xié)議》無(wú)法保障的領(lǐng)域

    《股權(quán)代持協(xié)議》的條款設(shè)計(jì)，只能以實(shí)際出資人或法律人士的經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)盡量完善和明確，而無(wú)法窮盡商業(yè)活動(dòng)的全部可能，更不可能提前預(yù)知所有可能出現(xiàn)的情形。雖然《股權(quán)代持協(xié)議》的具體合同條款可以事先予以明確，但并不代表該條款能實(shí)現(xiàn)對(duì)雙方有效約束和最終利益的實(shí)現(xiàn)，其中有兩個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)是很難通過(guò)協(xié)議規(guī)避的。

1.   對(duì)于道德風(fēng)險(xiǎn)，只有恫嚇作用

    名義股東多為沒(méi)有經(jīng)濟(jì)能力的影子股東，因此，《股權(quán)代持協(xié)議》約定的高額違約責(zé)任僅僅產(chǎn)生心理上的恫嚇作用，而無(wú)法根本上防范名義股東的道德風(fēng)險(xiǎn)，更無(wú)法通過(guò)違約責(zé)任的實(shí)現(xiàn)來(lái)補(bǔ)償實(shí)際出資人的損失。

2.   難對(duì)抗名義股東的債權(quán)人

    在對(duì)抗名義股東債權(quán)人方面，實(shí)際出資人顯得較為弱勢(shì)，甚至是無(wú)從救濟(jì)。

    名義股東是公司股東，股權(quán)也理所當(dāng)然是其個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)。如果名義股東對(duì)外負(fù)債，自然存在被訴至法院的可能，其債權(quán)人起訴的同時(shí)對(duì)其股權(quán)采取保全措施也是理所當(dāng)然。進(jìn)一步，名義股東如果有配偶，則其持有的股權(quán)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，其配偶對(duì)外負(fù)債將導(dǎo)致一樣的結(jié)果，實(shí)際出資人的風(fēng)險(xiǎn)因此加倍。

    總結(jié)：

    綜上所述，股權(quán)代持本身為法律所容許，體現(xiàn)了法律在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中對(duì)合同自由原則的尊重，并且能起到活躍經(jīng)濟(jì)的作用。但在司法實(shí)踐層面，實(shí)際出資人作為利益的現(xiàn)實(shí)主體，也面臨眾多法律風(fēng)險(xiǎn)。雖然實(shí)際出資人能通過(guò)《股權(quán)代持設(shè)計(jì)》的合理設(shè)計(jì)，對(duì)其權(quán)利瑕疵做出一定程度的補(bǔ)救，但實(shí)際操作中，仍然有很多問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)未能解決，同時(shí)還有更多法律模糊的地帶尚無(wú)明確答案。

    站在名義股東的角度，也存在法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于法律責(zé)任，名義股東不得以其并非實(shí)際出資人為主張免責(zé)；對(duì)于經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人不能突破“合同相對(duì)性原則”向?qū)嶋H出資人主張權(quán)利，故名義股東需首當(dāng)其沖地應(yīng)對(duì)債權(quán)人的債務(wù)追討。

    如今，國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)股權(quán)代持的糾紛案件，采取“司法不鼓勵(lì)、效力分內(nèi)外、違法應(yīng)禁止”的三大原則，既遵循《公司法》的約定，也遵循《合同法》的規(guī)定。

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